Эрих Юрьевич Соловьев - Переосмысление талиона

Классическая либеральная пенология располагала, если угодно, собственной философией истории, наиболее основательно продумывавшейся в немецкой послекантовской литературе. Сопоставления со сколько-нибудь компетентной историографией преступления и наказания философия эта не выдерживает и всё-таки содержит в себе убедительное и по сей день существенное генетическое разъяснение основных смыслов.

В истории выделяется три типа (три стадии, три фазы) отмщения: отмщение варварское, государственно-деспотическое и просвещённо-правовое.

1) Отмщение варварское — это нравственно мотивированное кланово-общинное действие, эталоном которого можно считать кровную месть. В. С. Соловьёв позднее так выскажется о нём: «Убийство или другая обида, понесённая одним из членов группы, ощущается всей её совокупностью и вызывает общее чувство мстительности. Поскольку сюда входит сострадание к потерпевшему, здесь должно признать присутствие нравственного элемента, но преобладает в этой реакции на обиду, конечно, инстинкт собирательного самосохранения»^[1].

Как инстинктивная реакция кланово-общинное отмщение тяготеет к неуёмности. Сколь бы незначительным ни был его исходный повод, оно растёт и ширится во времени подобно пожару: «Единичные столкновения переходят, таким образом, в войну целых обществ»^[2].

Нужно живо представить себе беспощадную лавинообразность этого процесса, чтобы по достоинству оценить древнейшую максиму карательной справедливости — правило талиона («око за око, зуб за зуб»). Отталкивающее для нашего слуха, оно было тем не менее великим нормативным завоеванием.

Правило талиона выросло из глубокого знания людей — из понимания того, что они не так страшны в преступлениях, как в слепоте, неистовстве, коварстве и безмерности последующих отмщений.

Оно однородно с «золотым правилом нравственности» («не делай другому то, чего сам себе не желаешь»).

Оно не просто клятва, подразумевающая неотвратимость возмездия (мотив наиболее слышимый). Оно заключает в себе начало юридического гуманизма: тяжесть карательного насилия ограничивается тяжестью преступления (происходит минимизация драконова правила насилия, склонность к которому всегда есть у какой-то части общества).

Оно утверждает, наконец, начало сравнительно-распределительной (дистрибутивной) справедливости: менее тяжкое преступление влечёт за собой менее тяжкое наказание^[3].

Начиная с XV века инстанцию соблюдения талиона всё чаще видели в государстве. Для либеральных криминологов конца XVIII века третейская роль государства в разрешении кланово-общинных конфликтов по единой мере — это едва ли не главный мотив в договорном учреждении единой верховной власти.

Серьёзной заслугой классического либерализма надо признать понимание того, что практика варварских отмщений отнюдь не канула в Лету. Скорее она лишь обуздана и вытеснена более поздними системами уголовного наказания. Стоит такой системе потерять эффективность, а тем более вконец ослабеть, как общество тотчас ответит на это возрождением кланово-общинной карательной чрезмерности, особенно страшной в популистских выражениях. Преступника, которому не воздаётся по закону, подстерегают расправа, линч или оплаченные карательные действия мафиозных судилищ. Опыт показывает, что никакое воспитание в духе ненасилия и гуманности не может отвратить массу от подобных архаических практик. Приверженность к ним тем прочнее, чем острее социальное неравенство и чем выше степень криминализации населения. Самым верным хранителем архаического насилия (отмщения по схеме кровной мести) является организованная преступность.

О том, что в обществе всегда достаточно сил, готовых на самосуд и расправу, легко было бы напомнить с помощью меры, которой современное правосудие не пользуется, хотя, принципиально говоря, имеет её в своём арсенале. Речь идёт о формуле «поставить вне закона». Для классического либерализма она была необходимым и фундаментальным негативным допущением, подпиравшим всю теорию правомерного наказания.

Разъясняя смысловое строение уголовно-правовой нормы, И. Г. Фихте предлагал читателю вообразить следующую судебную процедуру. Уличённый правонарушитель сперва просто «оставляется по ту сторону закона». Он делается vogelfrei (свободным, как птица), то есть получает возможность творить всё, что ему в голову взбредёт. Но зато и --">